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Gestão de riscos criminais protege o valor das empresas

Por Guilherme Lobo Marchioni, membro do Instituto Compliance Brasil. 
A gestão de riscos é atividade essencial a qualquer empresa séria inserida no mercado, correspondendo a uma tarefa que depende de esforços conjugados de diversas áreas, inclusive da alta direção, não se limitando a incumbência de profissional de compliance ou controles internos. 
O modelo de negócios organizado da estrutura empresarial na atual sociedade altamente regulada demanda visão estratégica dos riscos da atividade, afinal, é só com o conhecimento e compreensão dos riscos que o gestor pode executar com maestria medidas que previnam, mitiguem ou corrijam fragilidades associadas a riscos e incertezas, ou mesmo lhe permita concluir por aceitar um risco conscientemente. 
São inúmeros e variáveis os riscos aos quais uma empresa está submetida. A identificação deles é individualizada porquanto as vulnerabilidades de cada companhia decorrem de elementos como sua estrutura de governança, seu modelo de negócios, o setor de sua atividade, sua localização geográfica, enfim, suas particularidades essenciais. Mesmo assim, é possível constatar a existência de alguns riscos comuns a totalidade das companhias, variando apenas em intensidade, e é entre esta espécie de risco que encontramos os riscos criminais.
Riscos criminais tornaram-se uma preocupação premente nas companhias à medida que a persecução penal de delitos empresariais se expandiu, não só pela repressão dos crimes pelo judiciário e pela imposição de sanções administrativas, mas também pela promoção de informação sobre a severidade de delitos econômicos, como a corrupção, lavagem de capitais, fraude em contratos públicos. A real possibilidade de enfrentar sanções pela ocorrência de irregularidades na empresa, aliada ao clamor social em prol de um comportamento empresarial alinhado à ética, é fator determinante para a popularização da prática de compliance que experimenta o mercado já há alguns anos. 
As obrigações legais de compliance surgiram timidamente na lei de lavagem de capitais, foram objeto de verdadeiro alarde com a promulgação da Lei da Empresa Limpa, e foram efetivamente consolidadas com a regulamentação federal desta última. Junto a esse movimento de inclusão de pesadas sanções administrativas às empresas, verificou-se um recrudescimento na interpretação da responsabilidade criminal dos gestores e executivos ocupantes do topo das empresas, o que se operou por meio do desenvolvimento de técnicas e entendimento (por vezes deturpados) para garantir a criminalização dos administradores, é o que pode ser constatado na aplicação de condenações de empresários motivadas pelo emprego da ideia da cegueira deliberada, pela teoria do domínio do fato, e por uma interpretação abrangente de crimes omissivos ou posições de garantidor.
Nesse cenário passou a ser imprescindível que a empresa conte, também, com uma área suficientemente equipada para tratar sobre riscos criminais, tanto para buscar a prevenção ou mitigação de sanções, tanto para recomendar precauções quanto a possível incidência de responsabilidade pessoal da alta direção por crimes empresariais. 
É deste cenário que decorre a doutrina do compliance criminal, alinhada a providência no sentido da prevenção de crimes empresariais, contribuindo como componente da governança corporativa dos riscos com a função de informar e lidar com riscos administrativos-sancionatórios e penais decorrentes da legislação pertinente. 
Bem assim, o compliance (ou programa de integridade), nos termos da lei da empresa limpa e seu decreto foi caracterizado como: “a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica” (Lei n. 12.846/2013, art. 7º, inc. VIII), além de “políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira.” (Decreto n. 8.420/2015, art. 41). Servindo-se da mesma lógica o compliance criminal corresponde ao tratamento dos aspectos e campo de estudo do compliance sob a ótica do direito penal econômico, mas diferentemente do direito penal tradicional que atua após a ocorrência do fato criminoso, o compliance criminal lida com a análise de controles internos e das medidas que podem prevenir a persecução ou punição da empresa por irregularidades afetas ao direito penal ou ao direito administrativo-sancionador. 
Nesta esteira, os programas de compliance “tem como função principal garantir o cumprimento das normas e processos internos, prevenindo e controlando os riscos envolvidos na administração da própria empresa e, como prevenção de riscos externos, o cumprimento da legislação vigente e das normas regulamentares oficiais de cada ramo de atividade empresarial.”(BENEDETTI, Carla Rahal. Criminal Compliance. São Paulo: quartier latin, 2014. p. 83) Na verdade, sequer é necessário atribuir a especificidade “criminal” à prática de compliance, eis que sua função declarada contempla a prevenção de riscos legais de forma ampla, incluindo os riscos criminais. 
Ao gerenciar os riscos criminais assessorada pela expertise proveniente do compliance criminal, a empresa se aproxima da gestão de riscos efetiva e necessária – de fato, quanto maior for a capacidade de identificar as incertezas do negócio, melhor será a gestão dos riscos (CASTRO. Rodrigo Pironti; GONÇALVES, Francine Silva. Compliance e gestão de riscos nas empresas estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 48)
Desse modo, munir a área de compliance com a capacitação para gerir riscos criminais e administrativos-sancionatórios complementa a estrutura de controle de riscos da companhia, em adesão ao atual cenário social e empresarial do mundo corporativo, e auxilia no resguardo da operação do negócio.
Empreender esforços para controlar riscos criminais é proteger o valor da empresa, permitindo aos gestores tomar decisões estratégicas que considerem potenciais fragilidades envolvendo fraudes corporativas e delitos econômicos, bem como atender às obrigações legais cuja inobservância possa ser compreendida como prática criminosa pela alta direção ou resultar em sanções à empresa. Oportuno recordar, por fim, a celebre máxima de compliance: “se acredita que compliance é oneroso, tente não estar em compliance” (Paul McNulty); parafraseando-a para se pensa que gerir riscos criminais é irrelevante, experimente não os gerir.
 

 

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