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Um ato de corrupção, duas punições!

“Quando a investigação começa você nunca sabe onde ela vai parar”.

Ex-membro da Security Exchange Comission, a CVM dos Estados Unidos, o advogado britânico Claudius O. Sokenu repetiu o alerta pelo menos três vezes diante de um grupo de advogados brasileiros, alguns chefes de departamentos de compliance de multinacionais.

O recado para as empresas foi claro: fiquem atentas, pois estamos na era do combate transnacional à corrupção. Isso significa prever que o pagamento de propina por uma companhia brasileira na China para a obtenção de um contrato na África pode terminar numa Corte federal americana, sob a mira do temido Foreign Corrupt Practices Act (FCPA). Por meio da lei, empresas e indivíduos, de alguma forma ligados aos EUA, têm sofrido multas milionárias por atos de corrupção contra agentes públicos em outros países.

“Há cada vez mais um esforço internacional de cooperação entre os países para combater a corrupção e o pagamento de propina. As autoridades de diferentes países estão atuando em conjunto para compartilhar provas e trazer esses casos à tona”, explicou Sokenu, que advoga atualmente na banca novaiorquina Shearman & Sterling, ao JOTA, durante um bootcamp sobre compliance e medidas anticorrupção realizado em Campos do Jordão (SP), no último fim de semana (16-17 de maio).

“O caso Siemens é o maior exemplo”, acrescentou, em referência ao escândalo de pagamento de propinas em diversos países que, em 2008, levou a multinacional alemã a pagar a maior multa por corrupção da história dos EUA: US$ 800 milhões (cerca de R$ 2,5 bilhões). Nesse caso, houve a cooperação de autoridades de oito países na coleta de provas.

Se por um lado a investigação está cada vez mais coordenada, por outro as estratégias de defesa, prevenção e investigação interna de desvios éticos também precisam estar. A atuação conjunta de bancas estrangeiras e nacionais e a troca de experiências com profissionais de outros países foi defendida pelo advogado Rafael Mendes Gomes, sócio especialista em compliance do Chediak Advogados.

De acordo com o especialista, a cooperação torna-se necessária diante da possibilidade de a mesma investigação ter consequências e implicações em mais de uma jurisdição. “A empresa que está sujeita ao FCPA e seus empregados ou executivos vão precisar pensar no que pode acontecer com eles no Brasil e nos EUA. Automaticamente, será preciso um advogado aqui e outro lá”, disse Gomes, responsável pela realização do encontro, que ainda teve estudos de caso e contou com a participação de outros três advogados americanos.

Gomes ressaltou a maior experiência dos americanos com a prática de cooperação nas investigações, introduzida no Brasil com a Lei Anticorrupção – conhecida também como Lei da Empresa Limpa. A estratégia de defesa das empresas, diz o advogado, vinha pautada em sonegação de informações e na criação de obstáculos às investigação das autoridades. “Isso era normalmente muito bom para todos os envolvidos. Nossa cultura jurídica sempre foi ‘governo de um lado; empresa e indivíduos do outro, geralmente unidos’. A Lei da Empresa Limpa veio quebrar essa dinâmica”, afirma.

A recíproca é verdadeira, segundo Claudius Sokenu, para quem a parceria entre escritórios de países diferentes é uma necessidade premente, pois o cenário de investigações globais acarreta desafios para as empresas antes mesmo de um inquérito formal ser iniciado. “Não se pode fazer uma investigação numa empresa sem um advogado local, que conhece as leis locais, as especificidades do sistema jurídico. Em alguns países, por exemplo, você não pode simplesmente chegar e interrogar um funcionário. É necessário contratar um advogado externo para garantir o privilégio do sigilo profissional”, observou.

Em alguns países, diz Sokenu, há uma discussão sobre o dever ou não da empresa de entregar depoimentos de funcionários de outros países onde haja a proteção do sigilo cliente-advogado.

Nos Estados Unidos, por exemplo, há tradição de respeito a esse sigilo, segundo o advogado Jay Munisteri, sócio do escritório Gardere Wynne Sewell. “Minha experiência nos tribunais indica que a grande maioria dos juízes americanos respeitaria as regras de proteção dos outros países”, afirma.

O custo da contratação de uma banca americana, no entanto, deve ser mais um incentivo para que as empresas tomem mais cuidado com desvios sujeitos ao FCPA. O pagamento pela hora de um sócio experiente no Brasil costuma ser da ordem de um terço da hora de um advogado experiente nos EUA, assim como os custos com despesas legais, consultorias, análises forenses e serviços de tecnologia da informação.

Quem está sujeito ao FCPA?

Uma pergunta que se torna cada vez mais comum no dia a dia das empresas é se elas estão ou não sujeitas às jurisdições de outros países, em especial a dos Estados Unidos, que tem sido o país mais proativo na persecução de crimes que ocorrem fora de seu território. A lista de empresas alvo do FCPA não é pequeno. A  francesa Alstom foi multada em US$ 770 milhões, no ano passado. Mediante acordo, a fabricante de cosméticos Avon desembolsou US$ 135 milhões pelo suborno de governantes em sua subsidiária na China.

As situações mais claras de submissão à jurisdição dos EUA, segundo Rafael Gomes, são os casos de empresas com ações listadas em bolsas de valores americanas ou que tenham oferecido valores mobiliários a investidores daquele país; ou que sejam consideradas empresas domésticas (domestic concern) que tenham atuação, ainda que limitada, dentro de solo americano. “Na medida em que a empresa vai tocando o solo americano com suas operações, com subsidiárias nos EUA, mais riscos ela corre de estar sujeita ao FCPA”, comenta.

Há casos, contudo, em que as autoridades consideraram haver jurisdição dos EUA além dessas hipóteses. “Se duas pessoas se encontrarem no aeroporto de Miami e sentarem para tomar um café e discutir o pagamento de suborno para a obtenção de um contrato no Brasil, isso atrai a jurisdição da Justiça americana. O mesmo ocorre se essa pessoa ligar de um celular em solo americano para conversar sobre aspectos dessa transação”, afirma Gomes.

O advogado cita um caso mais extremo: A empresa de telecomunicações húngara Magyar foi julgada nos Estados Unidos depois que e-mails que tratavam do pagamento de propina a membros dos governos da Macedônia e de Montenegro terem circulado por servidores localizados em solo americano.

Colaborar ou não, eis a questão?

Outra dúvida que se torna mais comum para empresas no Brasil é a decisão de cooperar ou não com as autoridades durante as investigações e, até mesmo, se autodenunciar quando um desvio é descoberto pelos controles internos.

De acordo com Claudius Sokenu, a decisão vai variar de acordo com a gravidade da violação e com a avaliação de riscos feita pela empresa. “Se é um caso grande, que trará problemas para a companhia, é melhor que pense em se autorreportar, porque isso é muito valorizado nos EUA e traz muitos benefícios na hora da aplicação das sanções”, aconselha o britânico, que cita entre os fatores que agravam a situação da empresa a presença de um delator  o chamado whistleblower – e o envolvimento da cúpula da empresa no malfeito.

Rafael Gomes acredita que os descontos na multa previstos na Lei Anticorrupção levarão as empresas a colaborar. Pelos cálculos do advogado, a cooperação durante o processo de investigação somada à possibilidade de a empresa se autodenunciar voluntariamente geraria um desconto entre 1% e 3,5% na multa sobre o faturamento de um ano. “Se estivermos tratando de um caso em que as penalidades forem estipuladas em 7%, 8% sobre o faturamento, o desconto pode chegar à metade da multa. É uma grande vantagem”, diz.

As 5 maiores multas por violação ao FCPA:

  1. Siemens (Alemanha): US$ 800 milhões em 2008.
  2. Alstom (França): US$ 777 milhões em 2014.
  3. KBR / Halliburton (Estados Unidos): US$ 579 milhões em 2009.
  4. BAE (Reino Unuido): US$ 400 milhões em 2010.
  5. Total S.A. (França) US$ 398 milhõe em 2013.

*O repórter viajou a convite do Chediak Advogados.

Publicado 22 de Maio, 2015, por Jota – Notícias Jurídicas

http://jota.info/quem-tem-medo-fcpa

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