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COMPLIANCE, INVESTIGAÇÃO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

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Por Rodrigo Oliveira de Camargo

Para além da criminalidade clássica, no final do Século XX surge uma nova forma de enxergar o direito penal que se ancora em sua expansão e na releitura do punitivismo que leva em consideração uma política criminal antenada nas profundas transformações econômicas, sociais, políticas e culturais, produzindo uma mudança substancial na concepção de delito na sociedade contemporânea1. Formas de condutas humanas antes tidas como irrelevantes passaram a ser percebidas e tipificadas atendendo aos anseios punitivos da sociedade complexa.

A nova postura do direito penal de combate à criminalidade organizada naturalmente impõe ao Estado a criação de novas metodologias de investigação2, e a produção legislativa em nível de direito processual penal vem indicando um forte movimento neste sentido. Leis processuais ampliam os meios de investigação criminal e de obtenção da prova de ilícitos penais, como recentemente aconteceu com a promulgação da Lei 12.850/2013 que define organização criminosa, dispõe sobre a investigação criminal e regulamenta meios de obtenção da prova para aquela espécie de criminalidade.

Sintomas também podem ser vistos nos deveres de comunicação estabelecidos através da implementação da política de prevenção e repressão à lavagem de dinheiro (Lei 9.613/98, recentemente alterada pela Lei 12.683/2012), com a adoção de práticas nacional e internacional de combate a esse crime que se desenvolvem com base na utilização de estratégia colaborativa. Inegavelmente, esses deveres de comunicação geram “estados de investigação”, e, verificando-se que indicam a aparência de fato criminoso, também a serviço das autoridades responsáveis pela investigação preliminar policial.

Para além dos deveres de comunicação instituídos pela Lei 9.613/98, a nova Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013) cria a necessidade de adoção de programas de Compliance, atribuindo-lhes a tarefa de repreensão da prática de atos de corrupção, o que evidencia um objetivo de implantação de órgãos privados de investigação dentro do seio empresarial para a reunião de elementos da prática de ilícitos (latu sensu), angariada nos deveres de Compliance, de forma prévia às investigações oficiais3. Este, em que pese a declarada natureza civil e administrativa da norma, é um reflexo a ser analisado sob o campo de pesquisa do direito penal e processual penal, pois sugere uma nova metodologia de investigação e meio de obtenção da prova4.

Uma vez implementado o programa com políticas e procedimentos de Compliance, as empresas devem também manter estruturas disciplinares para os casos de violações à legislação anticorrupção e ao próprio programa, o que ocorre especialmente através da criação de canais de denúncias ou suspeita5. Este elemento permite que chegue ao conhecimento da empresa informações concretas de transgressão à lei anticorrupção, cabendo então à corporação investigar os fatos e adotar medidas de preservação de fontes de prova, como a colheita de depoimentos, apreensão de materiais e retenção de documentos, providências estas que devem ser desenvolvidas em procedimento de investigação interna dentro do próprio programa de Compliance6.

Ao determinar que corporações estabeleçam práticas de Compliance dentro do ambiente empresarial, o Estado parece compartilhar com entes privados as responsabilidades pela investigação que porventura ocorram em meio ao ambiente corporativo e que envolvam atos de corrupção. O poder público passa a determinar que entidades privadas e seus funcionários o auxiliem nessa tarefa, criando mecanismos que incentivem a colaboração de entes privados para o combate e investigação de atos ilícitos7.

Para tanto, a Lei 12.846/2013 oferece como meio mitigador das sanções civis e administrativa a cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações, elementos que se destinam a suavizar a aplicação de penalidade não criminal às empresas8. Neste caso, é necessário o comprometimento da empresa em busca da obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito.

A prática de apuração de ilícitos por parte das próprias corporações, enquanto vista dissociada da ocorrência de crimes, até pode não apresentar maiores questionamentos. Nem sempre fraudes empresariais representam a ocorrência de um ilícito penal, e tampouco o são, por si só, as condutas previstas no art. 5º da Lei 12.846/2013.

Neste caso, em que existem fraudes que não sejam necessariamente crimes, investigações conduzidas no âmbito empresarial usualmente são tratadas como auditorias internas, sem maiores compromissos com os direitos constitucionais conferidos aos acusados em geral, como a reserva legal, a garantia de jurisdição ou até mesmo a própria existência de um devido processo, em que são assegurados ampla defesa e contraditório.

A questão tormentosa é saber se essa investigação conduzida pela empresa à margem da oficialidade, uma vez entregue às autoridades competentes para que seja avaliada a possibilidade de concessão da leniência e verificada a prática de ilícito criminal, já não será tida como suficiente para que também haja o oferecimento de denúncia contra aqueles investigados pela e na corporação.

Auditorias nem sempre seguem estrita observância à forma, principalmente se vista como garantia individual, sendo esta prática potencialmente produtora de violações de direitos fundamentais. A Lei 12.846/2013 nada dispõe sobre a existência de um procedimento para a condução de investigações no âmbito empresarial, deixando livres as corporações para que investiguem da forma como melhor entender. O ideal é que, desde o seu nascimento, observem direitos e garantias constitucionais de qualquer cidadão que se encontre na condição de investigado, como o direito de ser acompanhado por defesa em todos os atos da investigação, a observância do direito de não produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere) e, fundamentalmente, o exercício do direito ao silêncio.

Mas não só a inexistência de forma é alvo de preocupação. Na apuração de ilícitos criminais pela investigação preliminar, havendo a necessidade de violação de direito fundamental durante o seu desenvolvimento, existe a segurança do controle jurisdicional em meio às atividades conduzidas pelas polícias. Tal controle na investigação realizada pela empresa é inexistente, não havendo obrigatoriedade de intervenção judicial contra a ocorrência de atos atentatórios a garantias fundamentais.

Passa a ser, portanto, terreno fértil para produção de elementos obtidos por meios ilícitos, situação igualmente tutelada pela constituição ante a inadmissibilidade genérica de provas produzidas com ofensa das garantias constitucionais e materiais.

O Compliance não se apresenta somente como meio de prevenção a partir do estabelecimento de controles internos e medidas que possam prevenir a persecução penal da corporação. É, também, meio de investigação e que provavelmente venha a expandir seus efeitos ao processo penal, razão pela qual devem ser redobradas pela empresa as cautelas na condução de sua investigação interna, de forma a também privilegiar a outorga dos direitos fundamentais àquele que está sendo acusado.

1 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La Expansión Del Derecho Penal: aspectos de la política criminal enlas sociedades postindustriales. 2ª Ed. rev. e ampl. Madrid: Civitas Ediciones, 2001. p. 24/26.
2 GIACOMOLLI, Nereu José. A Fase Preliminar do Processo Penal: crises, misérias e novas metodologias investigatórias. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris. p. 14/15.
3 BREIER, Ricardo. Atuação de advogado na área de compliance impõe desafios. Disponível em http://www.conjur.com.br/2014-fev-07/ricardo-breier-atuacao-advogado-area-compliance-impoe-desafios, acesso em 16.04.2014.
desafios, acesso em 16.04.2014.
4 SAAVEDRA, Giovani Agostini. Reflexões iniciais sobre criminal compliance In Boletim IBCCRIM. São Paulo: IBCCRIM, ano 18, n. 218, p. 11-12, jan., 2011.
6 MAEDA, Bruno Carneiro.Progrma de Compliance e Anticorrupção: importância e elementos essenciais in DEL DEBBIO, Alessandra; MAEDA, Bruno Carneiro e AYRES, Carlos Henrique da Silva. Temas de Anticorrupção e Compliance. Rio de Janeiro. Elsevier, 2013, p. 199/200.
7 DEL DEBBIO, Alessandra; MAEDA, Bruno Carneiro e AYRES, Carlos Henrique da Silva. Temas de Anticorrupção e Compliance. Rio de Janeiro. Elsevier, 2013, p. 328
8 AYRES, Carlos. Uma Atualização Sobre o Que Esperar da Iminente Regulamentação da Nova Lei Anticorrupção do Brasil. Disponível em http://lecnews.com/novo/uma-atualizacao-sobre-o-que-esperar-da-iminente-regulamentacao-da-nova-lei-anticorrupcao-do-brasil/, acesso em 15.04.2014.

Rodrigo Oliveira de Camargo é Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS. Professor de Direito Penal e Processo Penal da Universidade Luterana do Brasil (ULBRA). Palestrante e professor convidado na ESA-OAB/RS. Membro efetivo da Comissão de Defesa de Assistência e Prerrogativas da OAB/RS. Associado do IBRASPP – Instituto Brasileiro de Processo Penal. Autor de artigos e capítulo de livro sobre Direito Penal e Processo Penal. Membro do Grupo de Estudos e Pesquisa em Processo Penal Contemporâneo e do Grupo de Estudos e Pesquisa em Ética, Anticorrupção & Compliance, ambos da PUCRS.

Publicado por Lec News.

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