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Breve balanço da Lei da Empresa Limpa

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Por Guilherme Teno Castilho Missali

Completado um ano e meio de vigência da Lei Federal No. 12.846/2013 (“Lei da Empresa Limpa”) neste final de julho [1], o resultado que se vislumbra nesse estágio inicial é, no balanço, positivo. Obviamente que existem pontos em aberto e questões a serem aprimoradas, como não poderia deixar de ser no âmbito de um diploma recém-estabelecido, daí uma avaliação conclusiva ser prematura. No entanto, as linhas mestras da nova legislação, que vinham sendo objeto de frequentes indagações, foram em geral assentadas recentemente pelo Decreto Federal No. 8.420/2015 [2] – e correspondentes portarias e instruções normativas [3] -, preenchendo parte da lacuna então existente.

Sob um viés retrospectivo, inserida em um amplo contexto de iniciativas articuladas que visam combater a corrupção e a impunidade, a Lei da Empresa Limpa representou normativo relevante no arcabouço jurídico brasileiro a fim de alavancar o espírito da ética e integridade no universo empresarial, em linha com compromissos de outrora assumidos pelo Brasil. Nesse primeiro momento, referida lei revelou-se oportuna para os agentes econômicos repensarem seus valores em termos de lisura e transparência, pavimentando terreno para uma visão mais hígida na cultura organizacional. Assim, mais conscientes dos impactos advindos da corrupção, bem como dos benefícios oriundos da integridade corporativa aos seus negócios – fator que os posicionam sob condição de vantagem competitiva no mercado -, os agentes vêm se mobilizando gradualmente ao espírito da Lei da Empresa Limpa, a qual exige uma postura cooperativa com as autoridades competentes para a efetividade de seus objetivos.

Como noticiado, nesse cenário seminal a Lei de Empresa Limpa enfrenta um caso paradigmático, que desafia diversas autoridades diuturnamente, haja vista a magnitude e as múltiplas implicações subjacentes. Indubitável, pois, esforços interdisciplinares entre as instâncias envolvidas para uma análise técnica, alinhada e consistente.

De forma panorâmica, no que tange às inseguranças dos agentes econômicos, notadamente em função dos riscos decorrentes da responsabilização objetiva e de rígidas penalidades, agravadas pela atual instabilidade na conjuntura político-econômica do país, a competência (difusa) para aplicação da Lei da Empresa Limpa por diferentes instâncias tende a ser eixo sensível. Com efeito, a estrutura descentralizada para aplicação legal não assegura previsibilidade e uniformidade de visão dos reguladores, potencializando cenário de conflitos. Na esfera municipal, vale lembrar que falamos de um universo atual de 5.570 municípios, cujas controladorias (ou órgãos equivalentes de fiscalização) variam no quesito qualificação técnica, por exemplo (notando que grande parte dos municípios ainda não regulamentou tal lei).

Outrossim, sem prejuízo da regulamentação federal da Lei da Empresa Limpa, determinadas questões poderiam ser alvo de escrutínio adicional. No tocante ao cálculo da multa, por exemplo, seria oportuna mais concretude na dosimetria de agravantes e atenuantes, isto é, provisionar grau de sensibilidade mais nítido à métrica oficial, não obstante àquilo já assentado. Nessa discussão, seria igualmente razoável ponderar sobre o risco de uma penalidade mais agressiva (como a dissolução compulsória) em face das atividades da pessoa jurídica, ou seja, a exata proporção em que tal sanção restaria justificada vis-à-vis os impactos socioeconômicos da medida, com base em uma interpretação sistêmica da legislação e sua interface com outros normativos. A propósito, joga-se luz para eventual distinção no regime de penalidades, a depender da natureza da pessoa jurídica, e a pertinência de um hipotético “tratamento especial” nesse horizonte.

Também, dada a relevância do instrumento, desperta interesse a forma como as autoridades irão se pautar para aferir os critérios do Programa de Integridade ao focar na sua funcionalidade e nos relatórios submetidos pelas partes. Em outras palavras, se as autoridades seguirão à risca as balizas assentadas pelo decreto federal, possíveis métricas adicionais a serem consideradas, o aparelhamento institucional para equalizar a objetividade e a subjetividade de uma análise, a rigor, técnica, a fim de alcançar uma avaliação realista do grau de adequação do programa ao perfil da empresa e de sua efetividade.

Nesse contexto, a reflexão repousa sobre o risco de um diagnóstico falho. A cautela na aferição é fator importante, vez que eventual análise descalibrada e não proporcional da autoridade poderia, no limite, desestimular a adesão genuína dos agentes econômicos ao Programa de Integridade. A contrario sensu, uma imprecisão de análise também poderia incentivar certos agentes a, deliberadamente, viabilizarem Programas de Integridade meramente formais, inócuos para fins de detecção e mitigação de riscos. Nessa visão, para tirarem proveito de uma hipotética análise irregular, os agentes emulariam programas “de gaveta”, unicamente visando aos benefícios da atenuação da multa. Enfim, tais hipóteses representariam claro desvirtuamento da ratio legis.

Outro ponto crítico diz respeito ao acordo de leniência estabelecido na Lei da Empresa Limpa. Em síntese, tal acordo é central para o êxito das investigações, representando instrumento chave para a detecção de ilícitos. Não obstante, há reticência se a não inclusão de pessoas físicas como qualificadas para negociação do acordo (e a ausência de imunidade na esfera criminal para a pessoa física que integra o quadro de uma possível empresa beneficiária), bem como se a eventual possibilidade de mais de uma pessoa jurídica se qualificar para a celebração do acordo não inviabilizaria o incentivo para a operacionalidade do mesmo. Talvez isso seja de fato pertinente para a inteligência da lei, mas é um dado que fomenta comentários prima facie. Ainda, discute-se o papel do(s) Ministério(s) Público(s) em sede do acordo de leniência. Idealmente, a presença do custos legis no bojo desse instrumento seria medida plausível para a exequibilidade mais substantiva do mesmo, haja vista a segurança jurídica atrelada, além de uma saudável sinergia. Não se pode olvidar, igualmente, sobre a confidencialidade do acordo, condição fulcral para assegurar que informações sensíveis sejam preservadas e não prejudiquem o sigilo do processo de negociação[4].

Nessa leitura, a premissa básica que se desenha resume-se à ideia de aprendizado. É natural que nesse princípio não haja resposta pronta e acabada para todos os questionamentos ventilados, bem como os que estão porvir; do contrário, há pontos que carecem de resposta firme. Todavia, a experiência adquirida ao longo dos casos concretos tende a capacitar uma massa crítica qualificada, em uma dinâmica na qual o diálogo coeso entre as autoridades e os agentes econômicos é a pedra de toque[5]. Nessa perspectiva, infere-se o ambiente do fair play para o efetivo aprimoramento legal.

Isto posto, considerando a Lei da Empresa Limpa e o ordenamento jurídico brasileiro, junto com aprendizado, o momento é também de adaptação. Isso é verdade tanto em termos de sensibilização cultural, quanto no que tange à modulação de diretrizes na consecução do pleno enforcement. Sob um escopo mais abrangente, o alinhamento de ideais entre (i) as próprias autoridades e entre (ii) as autoridades e os agentes econômicos – a coletividade em fim último – é peça fundamental para fortalecer as políticas de combate à corrupção e assim permitir o refinamento de estratégias para tanto. Inconteste ser a abordagem integrada pressuposto lógico para desmantelar esse multifacetado mal. A considerar os primeiros indícios, a impressão é estarmos na direção correta.

Guilherme Teno é advogado nas áreas de Anticorrupção e Direito Concorrencial

Texto publicado pelo Portal Jota, em 29/07/15p

[1] A Lei da Empresa Limpa entrou em vigor no dia 29 de janeiro de 2014.
[2] O Decreto Federal foi publicado no Diário Oficial da União no dia 19 de março de 2015.
[3] Portaria CGU No. 909, de 7 de abril de 2015 (programa de integridade); Portaria CGU No. 910, de 7 de abril de 2015 (procedimentos para apuração de responsabilidade administrativa e celebração de acordo de leniência); Instrução Normativa No. 1, de 7 de abril de 2015 (metodologia para apuração de faturamento bruto para cálculo de multa); e Instrução Normativa No. 2, de 7 de abril de 2015 (cadastros públicos – CEIS e CNEP).
[4] A título de nota, menciona-se recente projeto de lei com vistas a reformular certas regras do acordo de leniência.
[5] Vale mencionar uma iniciativa interessante e fruto de um ambiente saudável entre os setores público e privado, qual seja: o “Pró-Ética”, medida que proporciona às empresas o reconhecimento público de seu compromisso com a integridade e combate à corrupção, mediante uma detalhada avaliação da Controladoria-Geral da União (CGU). Para mais detalhes, favor referir ao seguinte sítio eletrônico:http://www.cgu.gov.br/assuntos/etica-e-integridade/setor-privado/empresa-pro-etica.

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