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A responsabilidade objetiva estaria se aproximando da aplicação do FCPA?

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Por Thomas Fox
Sócio do escritório Tom Fox Law (EUA)

Traduzido por Rodrigo Coutinho Carril

Acredito que a responsabilização objetiva esteja no caminho do Foreign Corrupt Practices Act (FCPA). Uma série de fatores me fizeram chegar a esta conclusão. Ainda que possa haver grande desacordo quanto a saber se tal padrão seria justificado pelo FCPA, eu creio que está virando realidade e é algo que cada Chief Compliance Officer (CCO) e especialistas em compliance devem estar prontos para enfrentar, se e quando chegar o dia em que a sua empresa estará sob a sombra de uma investigação de FCPA.

Eu não acho que a responsabilização objetiva venha a ser aplicada pelo Departamento de Justiça Americano (DOJ) nos casos criminais de FCPA, considerando os requisitos subjetivos trazidos pela lei. A intenção poderia ser inferida pela cegueira deliberada, mas ainda assim não acho que este dia esteja próximo na atuação do DOJ. No entanto, creio que uma confluência de eventos, ações da Securities and Exchange Commission (SEC) para aplicação do FCPA e declarações dos representantes da SEC apontam para um novo ângulo de aplicação do FCPA.

Creio que a SEC esteja se movendo em direção a um padrão de responsabilidade objetiva para os controles internos sob o FCPA. Isto significa que se o seu regime de controles internos de compliance estiver sendo investigado, você terá que demonstrar que cumpre alguns padrões mínimos que satisfaçam a SEC. Se não, a SEC poderá iniciar um processo administrativo contra sua companhia, alegando falhas em manter controles internos adequados exigidos pelo FCPA e sua empresa arcará com o ônus da prova de demonstrar que efetivamente projetou e implementou um sistema eficaz de controles internos.

O FCPA estabelece que os controles internos devem exigir que os emitentes elaborem e mantenham um sistema interno de controles contábeis suficientes para fornecer garantias de que:

(i) as operações são realizadas de acordo com as autorizações gerais ou específicas da administração;

(ii) as operações são registradas de acordo com o necessário para (I) permitir elaboração de demonstrações financeiras em conformidade com princípios de contabilidade geralmente aceitos ou quaisquer outros critérios aplicáveis a tais declarações e (II) manter responsabilidade pelos ativos;

(iii) acesso aos ativos é permitido apenas de acordo com as autorizações gerais ou específicas da administração; e

(iv) os registros de declarações sobre ativos são comparados com os ativos existentes em intervalos razoáveis e medidas apropriadas são tomadas em casos de quaisquer diferenças.

Como explicado nas orientações do FCPA, “a Lei define ‘garantias razoáveis’ como ‘nível de detalhamento tal e grau de certeza que poderia satisfazer funcionários prudentes na condução dos seus próprios assuntos.’ A Lei não especifica um determinado conjunto de controles que as empresas são obrigadas a implementar. Em vez disso, as provisões sobre controles internos dão às empresas a flexibilidade para desenvolver e manter um sistema de controles que seja apropriado às suas necessidades e circunstâncias específicas.”

A evolução do meu entendimento sobre esta questão começou no ano passado, com o caso Smith & Wesson (S&W). Não havia nada nos documentos apresentados que demonstrassem falha dos controles internos da S&W para o pagamento (ou oferecimento) de suborno para obtenção de qualquer benefício. As acusações contra S&W referiram, basicamente, que “apesar de tornar o aumento de vendas em mercados novos e de alto risco no exterior sua alta prioridade, a empresa não conseguiu projetar e implementar um sistema de controles internos ou um programa de compliance de FCPA apropriado e razoavelmente desenhado para enfrentar os riscos aumentados em razão de seu novo modelo de negócio”. Deve-se notar que a S&W não ‘admitiu ou negou” qualquer uma das alegações feitas.

Em sua determinação, a SEC registrou que “Smith & Wesson falhou em projetar em manter controles internos suficientes, considerando suas operações de vendas internacionais. Mesmo a empresa tendo uma política corporativa proibindo o pagamento de subornos, falhou ao implementar um sistema razoável de controles para efetivar tal política”. Ainda, a companhia não “projetou e manteve um sistema interno de controles contábeis para fornecer garantias razoáveis de que as operações fossem realizadas de acordo com as autorizações gerais ou específicas da administração; as operações fossem registradas de acordo com o necessário para manter responsabilidade pelos ativos; e que o acesso aos ativos fosse permitido apenas de acordo com as autorizações gerais ou específicas da administração”.

Tudo isso foi alegado apesar de não existirem evidências de pagamento de suborno pela S&W para obter ou manter negócios. Isto significa uma aproximação à aplicação da responsabilidade objetiva, utilizando-se outras palavras. Kara Brockmeyer, chefe da Unidade de aplicação do FCPA na SEC, foi citada em um informativo da SEC afirmando que “este é um alerta para as pequenas e médias empresas que querem entrar em mercados de alto risco e expandir suas vendas internacionais”. Quando uma empresa toma a decisão estratégica de vender seus produtos no exterior, ela deve assegurar que os controles internos apropriados estão implementados e funcionando”.

O segundo fator que direciona o meu entendimento sobre esta questão é a atualização do COSO Framework 2013 que entrou em vigor em Dezembro de 2014. Larry Rittenberg, em seu livro COSO Internal Control-Integrated Framework, disse que o modelo inicial do COSO tem resistido ao teste do tempo desde 1992 “porque foi construído como um marco conceitual que pudesse acomodar mudanças no (a) meio ambiente, (b) na globalização, (c) relação organizacional e suas dependências e (d) o tratamento e análise de informações”.

Além disso, a atualização de 2013 foi baseada em quatro princípios gerais que incluem o seguinte: (1) o modelo atualizado deve ser concebido de forma que permita atualizações na medida em que os controles internos (e programas de conformidade) evoluam; (2) os controles internos são processos que se destinam a ajudar as empresas a atingirem seus objetivos de negócios; (3) os controles internos aplicam-se a mais do que simplesmente controles contábeis, aplicando-se a controles de compliance e controles operacionais; e (4) ainda que tudo comece com o Tone at the Top, a responsabilidade pela implementação de controles internos eficazes reside em todos na organização”.

Para o profissional de compliance, esta declaração é de importância significativa porque trata diretamente da necessidade de estarem envolvidos na concepção e implementação de controles internos de compliance e não simplesmente confiar esta tarefa para uma empresa de contabilidade, finanças ou auditoria interna.

O Framework atualizado também dá um modelo preciso para que a SEC recolha informações das empresas sobre seus controles internos de compliance. Quantas empresas poderiam apresentar provas de implementação de controles internos de compliance de acordo com as regras atualizadas de COSO e também provas da sua efetividade? Infelizmente, a resposta é não muitas.

Há um outro fator que sustenta a evolução do meu entendimento sobre modelos de responsabilidade objetiva no FCPA. De acordo com a lei Sarbanes-Oxley (SOX), Seção 404, as empresas públicas são obrigadas a apresentar um relatório sobre a adequação dos controles internos da empresa sobre relatórios financeiros. O relatório deve afirmar a responsabilidade da administração por estabelecer e manter uma estrutura de controles internos e procedimentos adequados para relatórios financeiros. O relatório também deve incluir uma avaliação, a partir do final do ano fiscal mais recente da companhia, da efetividade da estrutura de controles internos e procedimentos para reportes financeiros. Auditores externos também devem avaliar e fazer estes relatórios. Para tanto, a maioria das empresas e os seus auditores externos estavam usando os antigos padrões COSO.

Agora, imagine uma situação onde os auditores externos tenham feito um relatório que, posteriormente, fosse publicado pela sua companhia, considerando as determinações da SOX. E se a SEC receber este relatório, revisá-lo e fazer uma avaliação inicial de que seus controles internos sobre subornos e corrupção não são suficientes, de acordo com as exigências de FCPA? E se a SEC enviar um pedido de evidências do desenvolvimento e implementação de controles internos, bem como sobre sua efetividade? E se você responder no prazo devido e, mesmo assim, receber uma carta da SEC informando que seus controles internos são insuficientes sob o FCPA e aplicando uma multa à sua companhia? Você protesta que não há evidências de qualquer suborno ou ato de corrupção, considerando esta insuficiência dos seus controles internos. E se a sua companhia, então, fosse chamada para responder a estas alegações em um processo administrativo da SEC?

Será que isto soa muito forçado? Talvez sim, mas, pela minha visão, esta é a direção na qual as questões sobre controles internos no FCPA estão sendo encaminhadas. Creio que um regime de responsabilidade objetiva esteja se aproximando da aplicação do FCPA pela SEC. Como um CCO ou agente de compliance em uma empresa pública, você deve estar preparado para defender seus controles internos.

* Thomas Fox é editor colaborador do FCPA Blog e fundador do escritório de advocacia Tom Fox Law, situado em Houston. Palestrante reconhecido nas questões de compliance e gestão de risco, Fox é ainda criador e escritor doFCPA Compliance and Ethics. Seu livro Lessons Learned on Compliance and Ethics está na lista de best sellers da Amazon na área de direito internacional.

Texto original publicado em https://tfoxlaw.wordpress.com/ 2015/03/05/is-strict- liability-coming-to-fcpa- enforcement/. Traduzido por Rodrigo Coutinho Carril, Diretor Associado na área de Global Risk & Investigations da FTI Consulting e Diretor Acadêmico do Instituto Compliance Brasil.

Tradução publicada por Portal Jota, em 22/07/2015

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